在实践中，存在较多企业为规避直接用工之责任或为企业灵活用工之需求而选择劳务派遣用工模式，但在2014年《劳务派遣暂行规定》实施后又为规避劳务派遣用工的三性岗位要求及用工比例红线限制而选择在不改变原有交易、用工模式的情况下，将劳务派遣协议以业务外包之名义进行，但殊不知在此看似简单的过程中隐藏着不少雷区，本文从劳务派遣与业务外包的区别入手，结合司法裁判规则为读者梳理假包真派的认定及法律后果。
劳务派遣与业务外包之区别 劳务派遣（Labor Dispatching），是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。与传统的用工方式相比，劳务派遣能够满足用人单位灵活用工的需求，得到了广泛的应用。但是，劳务派遣特殊的三方关系构造也因此容易被一些用人单位利用来逃避法律义务，损害劳动者的权益，因此《中华人民共和国劳动合同法》确认了劳务派遣的合法性，同时对其从各个方面进行了规制，如用工比例红线、三性工作岗位、确定辅助性工作岗位的民主程序、法定退回等限制。 为控制劳务派遣的滥用，全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定由第十一届全国人大常委会第三十次会议于2012年12月28日通过，自2013年7月1日起施行。该决定规定：本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起1年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。人力资源和社会保障部2013年6月20日公布了《劳务派遣行政许可实施办法》（2013年7月1日起施行），2014年1月24日公布了《劳务派遣暂行规定》（2014年3月1日起施行）。 业务外包（Business Process Outsourcing，简称BPO），一般是指企业基于外包合同等商事约定将一些非核心的、次要的或者辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构具体实施，并以承包费等形式支付报酬，以利用业务外包承包人的专长（如专业技术）或优势（如用工成本）来提高企业的整体效率和竞争力的经营管理方式。 外包的方式和范围具有多样性，如非核心管理模块、生产工序、业务流程、技术研发、营销公关、后勤保障等，是除核心竞争力之外的相关事务，虽外包之前的定语通常冠以业务、劳务、岗位、人事等。但其核心本质是对事不对人，“事”指的是外包合同的标的－工作成果，发包方除了具有监督权和验收权之外，无权对承包人的人员安排和现场管理进行控制性干涉。外包是平等商事主体（发包人与承包人或承包商）之间的民事法律行为，承包人或承包商与其招聘的员工之间存在劳动关系，并据此承担劳动法项下的全部权利与义务，而发包人对承包人或承包商之员工不承担责任或义务，但涉及职业保护、安全生产或因发包人责任导致承包人或承包商人员人身损害之民事赔偿责任除外。 在实践中，存在部分企业因劳务派遣存在资质许可、岗位及用工比例限制等原因，选择将劳务派遣包装为“业务外包”名义进行实施，且拟在不改变交易模式及管理模式的情况下仅承担业务外包项下“发包人”的责任，从而进一步规避劳动关系项下用人单位甚至是劳务派遣项下用工单位的责任。事与愿违的是，企业在实行业务外包过程中经常出现管理之手过长、交易模式多以人头计费等不合规情形，可能致其业务外包的法律性质被司法机构否定，并面临假包之后的劳务派遣或事实用工之后果。 外包真假之识别标志 现时满足企业用工需求的方式包括：以建立劳动关系形式雇佣员工、劳务派遣、业务外包、非全日制用工、实习或见习、超龄或咨询顾问等劳务合同及其他用工方式，基于企业直接用工成本较高、社保成本洼地等考量，尤其是2012年《中华人民共和国劳动合同法》修改、2014年《劳务派遣暂行规定》实施等，多种形式的“包”涌现，并伴以不规范之业务外包而给企业HR管理造成合规风险。 在业务外包承包人选择、外包合同约定与履行、外包承包人员工劳动管理、员工争议处理等过程中，结合现行劳动仲裁机构、人民法院审理类似案件的裁判规则等，司法机构或劳动行政管理部门通常以如下情形作为其审理案件中“业务外包性质真假”识别的重要参考标志： （1）承包人或承包商之派遣资质、业务承办的能力与业绩； （2）外包合同中交易价格构成、结算及外包业务的构成； （3）外包合同履行过程中发包人对承包人或承包商员工的劳动管理或管控。包括但不限于招聘录用、考勤与休假、离职管理及离职补偿承担、绩效与奖惩评定或影响、工资与福利发放、工伤或补偿承担等； （4）外包合同履行过程中发包人对承包人或承包商员工的现场管理。包括但不限于：承包商员工之厂牌或工衣标识、不同承包商员工间或承包商员工与发包人员工间业务混同或混用作业等。 假包之法律后果 若业务外包被司法机构或劳动行政管理部门认定为假，则对于“发包人”、“承包人”、“承包人员工”三者的法律关系常见认定如下： 在外包被司法机关认定为假后，若承包人具有劳务派遣资格，则司法机构按照发包人、承包人及外包员工间构成劳务派遣处理，即：发包人属于劳务派遣之用工单位；承包人属于劳务派遣之用人单位；外包员工属于被派遣劳动者。 在外包被司法机关认定为假后，若承包人不具有劳务派遣资格，除如下述之“未构成劳动力转移”之极端情形外，司法机构更倾向于认定假包后劳务派遣的存在，对于直接穿透并认定发包人与承包人员工直接构成劳动关系或发包人与承包人构成混同用工，则显得更谨慎或慎重。在刘顺友诉广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部劳动争议案中（一审案号：(2016)粤0113民初1711、1752号，二审案号：(2017)粤01民终22961、22962号）中，虽广州市中级人民法院认定广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部与正大康地（广州番禺）有限公司之间业务外包协议为真，但广州市番禺区人民法院则认定前述业务外包协议为假，并在承包人兴业装卸搬运服务部没有劳务派遣资质的情况下认定兴业装卸搬运服务部、正大康地（广州番禺）有限公司、谭顺友间构成假包后的劳务派遣。 在假包后被认定为真派，即发包人、承包人及承包人员工之间构成劳务派遣关系的情况下，发包人将被视为用工单位而承担如下责任： （1）民事责任：根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣处理，即发包人给被派遣劳动者造成损害的，发包人（即劳务派遣之用工单位）与承包人（即劳务派遣之派遣单位）对被派遣劳动者（即派遣工）承担连带责任。 （2）行政责任：根据《劳务派遣暂行规定》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 若业务外包之承包人只签订劳动合同或缴交社保，但因劳动者的招聘、工资发放、管理均由发包人负责，则因发包人与承包人之间未发生“劳动力转移”，则发包人与名为承包人员工的劳动者存在事实用工或劳动关系并由发包人承担劳动法项下的全部责任或义务。 在深圳市壹驰物流管理有限公司诉杨龙飞等劳动争议纠纷案（案号：(2020)粤0306民初8276号）中，结合案件争议焦点为杨龙飞与壹弛公司、阿嘀达公司是否存在劳动关系，深圳市宝安区人民法院最终认定阿嘀达公司、壹弛公司为混同用工的原因主要有二，即（1）阿嘀达公司不具有劳务派遣资质，虽在司法实践中派遣单位无派遣资质不会被单独作为认定劳务派遣无效的原因，但也属于重要考量因素，结合（2）阿嘀达公司、壹弛公司之间并无派遣协议等约定、壹弛公司长期对杨龙飞进行直接劳动管理，甚至介入杨龙飞的离职审批，其“手伸过长”的不当管理行为最终导致法院穿透劳务派遣关系直接认定为混同用工。 结 语 无论是直接与劳动者建立劳动关系，亦或者是采取劳务派遣、业务外包等非标准劳动关系及灵活用工，均会在满足企业用工需求的同时或多或少挑战企业的劳动管理制度，企业应当在确定经营方式及目标的前提下，结合生产经营实际情况、用工需求、业务类型选择合适的用工模式，明确劳务派遣与业务外包的关联及区别，避免因名为外包实为派遣的“外包协议”所产生的管理风险。
